MEW: porozumienie sektorowe nie zabezpieczy polskiego local content

Dnia 15 września 2021 roku podpisano szumnie zapowiadany sector deal, który według niektórych chybionych stanowisk ma prawnie zabezpieczyć polski łańcuch dostaw przy budowie i eksploatacji polskich Morskich Farm Wiatrowych. Z uwagi na fakt, że dokument jest publicznie dostępny, a w licznych doniesieniach wieści się sukces w zabezpieczeniu polskiego local content w związku z projektem polskiej morskiej energetyki wiatrowej pozwoliłem sobie na przeprowadzenie analizy tego dokumentu, który w istocie, prawnie, nie zmienia całkowicie nic. 

W przestrzeni publicznej prezentuje się porozumienie sektorowe jako swego rodzaju panaceum na zgłaszane przez przedsiębiorców i prawników (o dziwo nie wszystkich) poważne braki w przepisach prawnych dotyczących MFW… nic bardziej błędnego, w dalszym ciągu brakuje bardzo wielu przepisów, które dawałyby jakiekolwiek wymierne bezpieczniki prawne dla krajowego local content w polskiej morskiej energetyce wiatrowej.Warto również zwrócić uwagę na fakt, iż bardzo wiele słusznych i pragmatycznych uwag zgłaszanych przez sygnatariuszy tego porozumienia ostatecznie nie znalazło się w nim. Przyczyna jest bardzo prosta. Otóż zapisy takie i tak stałyby w sprzeczności z polskimi przepisami, wciąż niedostosowanymi do kwestii offshore, np. prawo zamówień publicznych.

Czym jest porozumienie sektorowe?

Niczym innym jak tylko porozumieniem, w którym co rusz pojawiają się deklaracje stron bez realnych, a przede wszystkim egzekwowalnych zobowiązań. Sygnatariusze "oświadczają", "zapewniają", "ustalają", "deklarują", co oznacza, że porozumienie to w istocie, jeśli chodzi o skutki prawne z niego płynące, niewiele różni się od listu intencyjnego podpisanego w sprawie MEW.
Porozumienie to nie ma charakteru powszechnie obowiązujących zapisów, gdyż z oczywistych względów nie stanowi w polskim systemie prawnym źródła prawa.

W preambule sector deal’u czytamy: "Strony niniejszego Porozumienia postanawiają̨ stworzyć́ trwałe ramy współpracy w zakresie rozwoju MEW w Polsce mając na względzie konieczność́ zapewnienia rozwoju gospodarczego, podniesienia konkurencyjności polskich przedsiębiorców, bezpieczeństwa ekonomicznego i energetycznego Polski w oparciu o własne, stabilne, zeroemisyjne źródła wytwórcze, jakimi są̨ morskie farmy wiatrowe (…) Niniejsze Porozumienie ma stanowić́ stałą platformę̨ współpracy miedzy organami administracji rządowej, organami samorządu terytorialnego, obecnymi i przyszłymi inwestorami oraz operatorami MFW w Polsce, a także przedstawicielami łańcucha dostaw i usług, jednostek naukowo-badawczych oraz instytucji finansowo-ubezpieczeniowych, dla osiągniecia celu Porozumienia, poprzez zapewnienie skoordynowanych działań́ na rzecz dynamicznego rozwoju sektora MEW w Polsce, z naciskiem na wzmocnienie krajowych korzyści energetycznych, środowiskowych, ekonomicznych i społecznych."

Jakkolwiek "handlowo" porozumienie to może okazać się przydatne, aby wykazać dobrą wolę stron w jakichś docelowych projektach, to w realnym przełożeniu biznesowym i prawnym nie zabezpiecza ono w ogóle polskich przedsiębiorców z sektora gospodarki morskiej.

Nieudolna próba ustalenia definicji local content

W porozumieniu sektorowym próbuje się niezbyt fortunnie ustalić definicję local content, która w żadnym zakresie nie ma charakteru definicji legalnej (wiążącej powszechnie). Stanowi ona tylko definicje na potrzeby porozumienia, która niestety jest wadliwa i bardzo zawężająca.

W §1 porozumienia sektorowego czytamy: "Strony zgodnie oświadczają̨, że przez pojęcie "local content" rozumie się̨ udział przedsiębiorców z siedzibą w Polsce lub przedsiębiorców zagranicznych posiadających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddział lub przedstawicielstwo i prowadzących działalność́ produkcyjną lub usługową na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, tworzących łańcuch dostaw w realizacji zamówień́ na potrzeby budowy i eksploatacji MFW w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej.”

Na pierwszy rzut oka można odnieść wrażenie, że definicja ta jest całkiem sensowna, ale po głębszym wczytaniu okazuje się, że jest ona zbyt zawężająca i nie oddaje istoty local content.
Definicja ta ogranicza się wyłącznie do udziału w local content wybranych przedsiębiorców, a gdzie samorządy, uczelnie, szkoły, fundacje, stowarzyszenia?

Co więcej, mowa tu tylko o przedsiębiorcach świadczących działalność produkcyjną i usługową w realizacji zamówień na potrzeby budowy i eksploatacji MFW, a gdzie przedsiębiorcy serwisujący MFW lub je ochraniający?
Brakuje również polskich podmiotów zajmujących się kadrami, finansowaniem, ubezpieczeniami, doradztwem i compliance.

Planowany udział local content

Analizując porozumienie sektorowe natrafiamy na §3, gdzie wskazuje się, że "konsekwentna realizacja programu budowy MFW w Polsce oraz zapewnienie stabilnych i korzystnych warunków rozwoju krajowego sektora produkcji i usług dla MEW umożliwi stopniowe osiągniecie, w perspektywie do 2030 roku, udziału local content w kolejnych projektach na poziomie co najmniej 20%, a w przypadku utrzymania optymalnych warunków - osiągniecia poziomu co najmniej 50% w następnej dekadzie."

Wizja może i atrakcyjna, ale całkowicie oderwana od realiów biznesowych i prawnych MEW w Polsce. Czytając takie zapisy w porozumieniu sektorowym można odnieść wrażenie, że ma ono wymiar jedynie marketingowy, gdyż na dziś zapis taki jest czymś, co Anglicy bardzo trafnie określają jako "wishful thinking".
Brakuje nam podstawowej "ramy" prawnej, która zabezpieczyłaby realizację tak ambitnie przyjętej wizji, bo o planie nie ma tutaj mowy.

Chcąc w ogóle rozważać taki scenariusz należałoby na samym początku:

1. zmienić ustawę prawo zamówień publicznych tak, aby polska morska energetyka wiatrowa stanowiła całkowicie odrębny typ zamówień sektorowych;
2. wprowadzić przepisy regulujące i szeroko definiujące, na poziomie krajowym, local content;
3. wprowadzić w przepisach powszechnie obowiązujących podstawy do konstruktywnego interwencjonizmu państwa polskiego w procesy biznesowe związane z projektem polskiej morskiej energetyki wiatrowej, co zrobiły inne państwa członkowskie UE: Holandia, Dania, Niemcy i Wielka Brytania, gdy była jeszcze członkiem UE;
4. przygotować, możliwie jak najszybciej, jeden akt prawny dedykowany polskiej morskiej energetyce wiatrowej, który zmieniałby inne akty prawne, m.in. prawo zamówień publicznych, akty regulujące kompetencje służb morskich etc.

Niestety, dalej w §3 porozumienia sektorowego czytamy: "Niezbędne jest zapewnienie otwartego i niedyskryminacyjnego dostępu do rynku zamówień́ i usług na potrzeby morskiej energetyki wiatrowej, zgodnie z zasadami obowiązującymi w UE, oraz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji przez wszystkich uczestników łańcucha dostaw MEW.
W celu zapewnienia stabilności krajowego otoczenia rynkowego oraz wspierania konkurencyjności i bezpieczeństwa dostaw, inwestorzy będą̨ prowadzić́ rozszerzony dialog techniczny, zwłaszcza z budowanym lokalnym łańcuchem dostaw, w celu maksymalizacji udziału local content".

Światowa praktyka w zakresie realizacji projektów MEW pokazuje, że żaden local content nie jest budowany wyłącznie w drodze "dialogu", ale również (a nawet przede wszystkim) określonych regulacji go zabezpieczających.
Co więcej, przy MFW pojawiają się dwa bardzo ważkie zagadnienia, które umożliwiają jego interwencjonistyczne zabezpieczenie tj. kwestia obronności państwa, gdyż MFW to infrastruktura krytyczna oraz istotny element składający się na bezpieczeństwo energetyczne państwa.
Dodatkowo, wiele osób, w tym niektórzy prawnicy (sic!), prezentują całkowicie błędny pogląd, iż w Polsce nie możemy zabezpieczyć prawnie udziału polskiego local content w morskiej energetyce wiatrowej, gdyż byłoby to dyskryminujące lub stanowiłoby przejaw nieuczciwej konkurencji.

Odsyłam do stosownych przepisów unijnych czyniących wyjątki w wyżej przytoczonych zasadach właśnie w odniesieniu do obronności i bezpieczeństwa energetycznego państwa.
Praktyczne przykłady, to m.in.: przywołane już Holandia, Dania, Niemcy i Wielka Brytania, gdy była jeszcze członkiem UE.

Kolejną kwestią są umowy międzynarodowe, które również wprowadzają takie wyjątki. Tytułem przykładu można wskazać traktat o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzecząpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, sporządzony w Waszyngtonie dnia 21 marca 1990 r.: "Każda ze Stron zezwoli, zgodnie ze swym mającym zastosowanie ustawodawstwem, i będzie traktowała inwestycje oraz działalność towarzyszącą w sposób niedyskryminacyjny, z zastrzeżeniem prawa każdej ze Stron do ustanawiania lub utrzymywania wyjątków mieszczących się w jednym z sektorów lub dziedzin wymienionych w aneksie do niniejszego traktatu". (art. II ust. 1)
Natomiast zgodnie z art. II ust. 6 ww. traktatu Inwestycja będzie zawsze traktowana w sposób sprawiedliwy i równy oraz korzystała z pełnej ochrony oraz bezpieczeństwa i w żadnym wypadku nie będzie traktowana gorzej, niż to wynika z prawa międzynarodowego. Żadna ze Stron nie naruszy w jakikolwiek arbitralny i dyskryminacyjny sposób zarządu, prowadzenia, utrzymywania, użytkowania, korzystania, nabywania, rozwijania lub rozporządzania inwestycją. Każda ze Stron będzie przestrzegać jakichkolwiek zobowiązań, które mogła zaciągnąć w odniesieniu do inwestycji.
Uwagi wymaga fakt, iż zgodnie z aneksem do ww. traktatu, a konkretnie ust. 4: "Zgodnie z artykułem II ustęp 1, Rzeczpospolita Polska zastrzega sobie prawo do ustanawiania lub utrzymywania ograniczonych wyjątków w następujących sektorach lub dziedzinach: (…) produkcji energii, własności i użytkowaniu nieruchomości, eksploatacji zasobów naturalnych, usługach związanych z gospodarką morską (…)".

Warto również pamiętać, że w zakresie swojej działalność praktycznie wszystkie stocznie w Europie są, w taki czy inny sposób, wspierane przez państwo. Co więcej, również porty, dla których przeładunki komponentów wind offshore są dużo mniej opłacalne niż przeładunek kontenerów, będą korzystały z dofinansowania w tym zakresie. Tak więc, o jakich zasadach uczciwej konkurencji i wolnorynkowości tutaj mowa?

Marginalna rola Rady Koordynacyjnej do spraw MEW

W porozumieniu sektorowym, a konkretnie w §5 "Strony powołują̨ Radę Koordynacyjną do spraw Morskiej Energetyki Wiatrowej (dalej: "Rada Koordynacyjna") w celu koordynacji działań́ zmierzających do realizacji postanowień́ Porozumienia".

Dla jasności przekazu - rada ta jedynie koordynuje "oświadczenia, zapewnienia, ustalenia, deklaracje" wynikające z tego porozumienia. W mojej ocenie jej rola będzie marginalna.

Przechodząc do konkretnych zadań Rady Koordynacyjnej, to należeć do nich będą w szczególności:

1. monitorowanie realizacji celów strategicznych, o których mowa w § 2;
2. powołanie grup roboczych zapewniających współpracę̨ Stron w zakresie obszarów kluczowych, o których mowa w § 3;
3. monitorowanie poziomu local content osiąganego przez inwestorów i podmioty uczestniczące w łańcuchu dostaw dla MEW.

Rada Koordynacyjna stanowić będzie kolejne ciało do dyskusji i przygotowywania analiz, które w istocie nie będzie miało żadnego realnego wpływu na MEW w Polsce.

Podsumowanie

Po przeanalizowaniu porozumienia sektorowego, które jest prezentowane jako sukces MEW, z przykrością dochodzę do wniosku, że w aspekcie prawnym, nie zmienia ono niczego dla MEW. Czy zmieni ono coś w aspekcie biznesowym bez odpowiednich regulacji prawnych? W mojej ocenie również nie.

Można odnieść przemożne wrażenie, że polscy decydenci od lat przeskakują z bardzo nośnych tematów takich jak atom, morska energetyka wiatrowa, a teraz wodór, nie koordynując konstruktywnie działań wokół tych jakże ważkich tematów, a przede wszystkimi nie forsując odpowiednich regulacji prawnych, które efektywnie i zgodnie z prawem europejskim oraz międzynarodowym, zabezpieczyłyby interes polskiego local content oraz państwa polskiego.

Dzieje się rzecz jeszcze gorsza, a mianowicie, że poza deklaracjami, porozumieniami i licznymi analizami prezentowanymi na konferencjach dalej nie mamy elektrowni atomowych w Polsce, dalej nie jesteśmy odpowiednio przygotowani do uruchomienia procesu budowy MFW, że o kwestiach wodorowych nie wspomnę.

Należy pamiętać, iż bez odpowiednich regulacji prawnych każda z tych sfer stanie się dla Polski i polskiego local content kolejną historią straconych szans.